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2018-6-17
的观点证成。法律拟制与注意规定可以根据某条款不存在与存在情况下得出的结论是否相同进行区分。对于某案件事实如果在某条款不存在的情况下根据规定和刑法原理会得出与适用该条款不同的结论则该条款为法律拟制反之为注意规定。如果没有刑法第196条第3款规定盗窃信用卡并使用的行为应当认定为信用卡诈骗罪。财产犯罪的本质在于对财产所有权的侵害因此财物的取得行为才是赖以定性的基本构成行为。既然单纯盗窃信用卡的行为并不构成盗窃罪并非实施了窃取信用卡卡片的行为就实际控制了卡片内的资金。为了获得财物行为人还必须实施积极的欺骗行为没有这些欺骗行为信用卡所代表的财产权利就不会成为现实。因此从整体看行为人正是通过冒用行为才取得了财产冒用行为是决定行为人盗窃信用卡并使用行为构成犯罪的关键根据刑法第196条第1款第3项规定应当认定为信用卡诈骗罪。从以上分析可以看出盗窃信用卡并使用的行为之所以要被认定为盗窃罪并非根据刑法原理所得出的结论而是刑法第196条第3款的特殊规定所致。由此可见该条款属于法律拟制。

  法律拟制的立法依据。罪刑法定原则中的法律主义原则要求刑法应由立法机关制定。因此从形式合法性角度看立法机关完全有权力在明知两种行为不同的情况下故意将其等同视之苛以相同的法律负担但这显然是一种特殊的立法活动立法者不能滥用立法权不能无所限制地设立法律拟制而应从实质合法性角度对法律拟制作出限制。有学者将其归纳为“拟制的相当性原则”即只有当拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上相当且能够建立起等值关系时才能进行法律拟制。具体到刑法第196条第3款就意味着立法者认为盗窃信用卡并使用的行为与直接的盗窃行为虽然在最终获取财物的方式上不同但对权利人的侵害性相当因此赋予二者相同的法律后果。

  对“盗窃信用卡并使用”严格解释之路径

  结合目前司法实务来看笔者认为应从三个路径对刑法第196条第3款进行严格解释分别对应着该款规定中的获取方式(盗窃)、获取对象(信用卡)和获取目的(使用)。

  路径之一:回归“盗窃”的本义。所谓盗窃即以非法占有为目的秘密窃取的行为属于典型的转移占有型的侵财犯罪。非法占有目的是指排除权利人将他人财物作为自己的财物进行支配并遵从财物的用途进行利用、处分的意思包含了“排除意思”与“利用意思”。简言之就是变权利人占有为自己占有。笔者认为对“盗窃信用卡并使用”中的“盗窃”的理解应遵循盗窃的本义即需要对信用卡这一实物载体排除权利人占有变为自己占有。如果行为人窃取的只是被害人的信用卡信息而非信用卡这个实物载体则不宜认定为盗窃罪。因为窃取信用卡信息与窃取信用卡本身是有区别的:前者情形下被害人并未失去对信用卡以及信息的控制行为人未建立起排他性的控制;后者情形下被害人失去了对信用卡的控制行为人因此建立了排他性的控制。信息类和实物财产的区别之一就在于:同一对象上能否同时有多个占有权或控制权存在。据此可知窃取信用卡信息并非“盗窃信用卡并使用”而属于“窃取他人信用卡信息资料并通过互联网使用”宜认定为冒用型信用卡诈骗罪。

  路径之二:“信用卡”应为真实有效且可以正常使用的实物卡。根据2004年全国人大常委会的立法解释从严格解释的立场出发此处的信用卡应限于真实、有效且可以正常使用的实物信用卡。(1)不包括无实物卡的类信用卡金融产品。此类新型互联网消费金融产品有人称之为“虚拟信用卡”其与信用卡在发行主体、是否限制消费场景、能否取现等形式层面均存在不同更像是商品买卖中的“购赊”并非金融机构的授信。如果将其解释为信用卡则信用卡与信用卡信息将无法区分刑法概念的定型功能也会受到影响。而且因其没有实物卡只有信息行为人即使窃取了信息也无法排除信息所有人对该信息的占有和使用。(2)不包括伪造、已作废等无效信用卡。在文义解释上伪造、已作废等无效信用卡不符合立法解释对信用卡所规定的特征它既非银行或其他金融机构所发行也不具有消费支付、信用贷款、转账、结算、存取现金等功能不属于刑法规定的“信用卡”。(3)不包括以虚假身份证明骗领的信用卡。这种信用卡由于名义上的持卡人是虚构的行为人盗窃后使用并不会造成持卡人财产损失真正受损的是金融机构宜认定为信用卡诈骗罪而非盗窃罪。(4)不包括尚未激活的信用卡。未激活的信用卡尚不具有消费支付、转账、结算等使用功能既不符合上述文义理解也不符合立法解释对信用卡的规定。行为人擅自利用截取的开卡信件以及知晓申领人身份信息的便利或者以非法手段获取申领人身份信息后冒充申领人激活信用卡侵害了国家对信用卡的管理制度扰乱了正常的金融管理秩序属于冒用他人信用卡的行为。

  路径之三:“使用”应是本人或意图让他人遵照信用卡的功能使用且不限于使用实物卡。司法实务中有观点从严格解释刑法第196条第3款的立场出发以文义解释的方法得出“盗窃信用卡并使用”中的“使用”仅限于使用信用卡载体即实物卡的行为将通过互联网、移动通讯终端等使用的情形排除在外。笔者并不赞同之所以将“盗窃信用卡”的对象限定为实物卡是为了与“窃取信用卡信息资料”的行为相区别。在窃得实物卡后行为人实际上同时占有了卡和卡上的信息资料此时无论是通过ATM机、柜台或商户刷卡等有卡操作还是通过互联网、移动通讯终端等无卡操作均是对其所窃得的信用卡的使用。将无卡操作包括在“使用”之内既符合现在移动支付方式已逐渐成为人们生活习惯的发展趋势也未超出刑法用语的语义射程同时还有利于刑法第196条第3款适用的统一性。

  (作者单位:上海市人民检察院)

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